Sabe-se que os atos da Administração Pública têm por premissa a discricionariedade de atos com fundamentos na oportunidade e conveniência. Partindo deste ponto, entendeu o STF que os candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital não têm direito subjetivo à nomeação, exceto em três condições específicas e comprovadas:
i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);
ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);
iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
Portanto, a menos que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no certame demonstre que houve preterimento arbitrário e imotivado por parte da Administração Pública, ou ainda que não restou observada a ordem de classificação, para ele fica caracterizada apenas a expectativa de um direito subjetivo, não sendo obrigatória a convocação do candidato por parte do poder público.
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